为维护建筑市场的正常秩序，保障建设工程的质量，我国法律严格禁止挂靠转包，但此类行为仍有出现。挂靠人为完成施工，需签订分包、购销或者租赁合同等，但当工程出现质量问题，或挂靠人未按约定向下游施工单位、材料供应商、设备租赁商支付款项时，与第三方的纠纷便会产生。挂靠人与被挂靠人对外如何承担责任？被挂靠人承担责任后，能否向挂靠人追偿？怎样追偿等一系列问题备受关注。本文旨在研究挂靠人在以被挂靠人名义对外签订合同情况下，被挂靠人对外的责任承担及如何主张权利问题。

一、挂靠的内涵及识别

（一）挂靠及情形

挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，具体包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

挂靠的情形主要包括：1.没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；3.其他有证据证明属于挂靠的情形。

（二）挂靠的识别

审判实务中，由于转包与挂靠施工行为存在一定的交叉，二者容易混淆，实践中一般从以下方面综合认定是否存在挂靠关系：1.挂靠人与承包人之间有无挂靠协议；2.挂靠人是否参与工程项目前期投标以及施工合同订立的磋商阶段；3.挂靠人是否投入居间费、投标保证金等工程项目前期磋商阶段的费用；4.工程项目承包人与施工现场的项目负责人之间有无实际人事关系。

另根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠关系的，认定为转包。可见，挂靠可能因缺乏证据证明而被认定为“转包”。与转包相比，挂靠对被挂靠人而言相对有利一些，因此挂靠的识别认定尤为重要。

二、挂靠情况下被挂靠人对外责任的承担

被挂靠人对外责任的承担主要包括以下几种类型：

（一）工程质量不合格责任

根据《建筑法》第六十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定被挂靠人与挂靠人对因工程质量不合格向发包人赔偿损失承担连带责任。

（二）被挂靠人承担向第三人支付分包工程款、劳务费、购买物料、租赁机械设备租金等责任

挂靠极具隐蔽性，工程实践中，挂靠人通常以被挂靠人的名义对外签订分包合同、采购合同、租赁合同等，基于合同相对性原则，在供应商不知道挂靠事实或者构成表见代理的情况下，人材机等费用一般应由被挂靠人承担。但若合同相对方知悉挂靠事实的，通常由挂靠人先承担责任，然后由被挂靠人承担补充责任。

（三）被挂靠人因出借资质所受到的行政处罚

违法出借资质是法律所明确禁止的行为，被挂靠人在挂靠关系中获得管理费的利益，具有明知不可为而为之的故意，其本身是又过错的。行政部门对于出借资质进行的处罚及罚款也正是对这种行为的约束，其主体特定，且具有不可替代性。

（四）工伤保险责任

被挂靠人违法出借资质并且并不对工程施工的过程进行把控与管理，挂靠人没有现场管理能力再加上建筑作业危险性高，极易发生工人伤亡事故。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项及司法解释规定，在挂靠人聘用人员因公伤亡的情形中，被挂靠人为承担工伤保险赔偿责任的主体。在被挂靠人赔偿因公伤亡的聘用人员后，被挂靠人可以向挂靠人追偿。

三、被挂靠人对外承担责任后的追偿

（一）被挂靠人进行追偿的法律基础

挂靠协议因违反法律的强制性规定属于无效协议，因此被挂靠人已无法基于合同义务追究挂靠人的违约责任，那么关于被挂靠人能否向挂靠人追偿，以及行使追偿权的法律基础存在以下几种观点：

1.侵权责任追偿权

《中华人民共和国民法典》第一百七十八条之规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任；连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”另《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，在工程质量争议中，挂靠人和被挂靠人对发包人共同侵权，承担连带赔偿责任。

对于被挂靠人基于共同侵权理论承担连带责任后，与挂靠人各自应当承担的责任份额，实务中存在不同观点：

（1）实践中因承包合同的权益实际上由挂靠人享有，义务实际上也是由挂靠人承担，而被挂靠人取得的收益只是管理费，故被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。

（2）在共同侵权的情况下，共同侵权人内部应当根据各自责任大小确定责任份额。

2.公平原则

在挂靠关系种，被挂靠人仅出借资质收取固定管理费，挂靠经营风险由挂靠人承担，所得利润亦由挂靠人享有，而因挂靠经营对外签署的合同风险及相应债务应当由挂靠人承担，挂靠人系这类合同实际意义上的权利享有者及义务承担方。因此，在被挂靠人垫付相关款项后，根据公平原则，有权按照双方挂靠协议约定向挂靠人进行追偿。

（二）被挂靠人追偿权的行使

1.被挂靠人因出借资质所受到的行政处罚

如前所述，关于行政处罚，挂靠行为违反法律强制性规定，该处罚正是对企业出借资质的行为进行的约束，被挂靠人要求挂靠人承担赔偿责任一般不会被法院支持。

2.工程质量及工伤赔偿责任

以上两种责任都是由法律明确规定的承担连带责任的情形，于此同时法律也明确规定了在被挂靠人承担了责任以后可以向挂靠人进行追偿，追偿的比例存在不同的裁判规则，例如被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任，或者在共同侵权的情况下，共同侵权人内部应当根据各自责任大小确定责任份额。

3.被挂靠人承担向第三人支付费用责任

被挂靠人仅出借资质收取固定管理费，挂靠经营风险由挂靠人承担，所得利润亦由挂靠人享有，而因挂靠经营对外签署的合同风险及相应债务应当由挂靠人承担，挂靠人系这类合同实际意义上的权利享有者及义务承担方。因此无论是基于公平原则还是权利义务相一致原则，被挂靠人都有权向挂靠人追偿全部垫付款项。但若法院认定被挂靠人存在过错，会判定被挂靠人承担部分责任。

综上，在现有的法律框架和裁判惯例中，被挂靠人通常在纠纷中处于不利地位，挂靠人以被挂靠人名义对外交易时被挂靠人需要承担较多责任，而被挂靠人在承担责任后即使最终通过诉讼追回，在追偿的范围和分配的比例上也会存在限制。作为被挂靠人的建筑施工企业，应高度重视自身法律风险的防范，确保企业的自身发展行稳致远。

（法律事务部 姜春晓）