在施工单位合同履行中，建设单位因资金紧张常采用以房抵工程款的方式来缓解资金压力。《以房抵工程款协议》包含建设工程施工合同签订时的“以房抵款协议”、工程价款履行期限届满前的“以房抵款协议”及工程款履行期限届满

后的“以房抵款协议”三种情形。

我公司对外签订的《以房抵工程款协议》主要是第三种，即在施工过程中或竣工结算后开发商因资金困难，签订“以房抵款协议”，约定以其特定的房产抵偿拖欠的工程进度款或结算款。对于此类以房抵工程款协议在后续的履行过程中可能会出现以下风险：

一、抵款房屋被查封执行、拍卖的风险

一般施工单位接受抵顶房屋并非为了取得该房屋的所有权，大都用以抵顶下游客商的欠款，因此不会将房产登记在自己名下。但抵款协议签署后未完成过户登记，当发包人与第三人案件导致该房产被第三人查封时，因房屋所有权未完成转移，承包人与第三人的债权同属于一般债权，此种情形下因第三人对该房产采取了查封措施其债权优先受偿，承包人债权难以得到实现。

二、原债消灭，丧失建设工程优先受偿权的风险

关于《以房抵工程款协议》的性质有两种：一种认为属于新债清偿，即债务人为清偿原债而与债权人达成的负担新债务的合同。此种情况下，原债不消灭，与新债并存，在新履行完毕后，原债归于消灭。第二种债的更改，即以新债代替原债，并使原债归于消灭。在债务履行期限届满后签订的以房抵工程款协议，如界定为债的更新，则原有的建设工程价款之债消灭，取而代之的为房产的请求权，此种情况下，作为承包方的建设工程价款优先受偿权亦随之消灭。但债的更改一般需双方具有明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议性质一般应为新债清偿。

为避免上述风险，在签订《以房抵工程款协议》时应更加谨慎，注意防控风险，确保我司权益。

（一）与建设单位签订的《以房抵工程款协议》须明确约定如房屋未按时过户，施工单位有权继续主张工程价款。

在司法实践中，对《以房抵工程款协议》性质属于债之更改还是债之清偿，主要基于双方当事人在订立合同时的意思表示。如果当事人在“以房抵工程款”协议中约定双方当事人之间存在的工程款债务《以房抵工程款协议》的成立、生效而消灭，则在此种情形下就应当认定该份协议属于债的更改；相反的，如果当事人在协议中约定工程款债务必须因协议履行完毕，房产完成过户后才归于消灭，则工程款债务与抵债房产在协议履行完毕之前并存，在此种情形下，协议属于新债清偿。因此为避免无法取得抵债房屋所有权时，可向建设单位主张原债权而不丧失建设工程价款优先受偿权，建议协议中约定房屋未按时过户，施工单位有权向发包人继续主张工程价款。

（二）以房抵工程款协议签订后，应尽快网签并办理过户登记。

物权优于债权，不动产物权转让经过户登记发生法律效力，未经过户登记，不发生法律效力。完成过户登记后房屋所有权才发生转移，债权转化为物权，这是排除风险的根本措施。

三、无法办理过户时，在办理合同备案时要同时办理预告登记或办理房屋抵押登记

根据《中华人民共和国民法典》第221条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效”。并且根据《执行异议和复议的规定》第30条：“金钱债权执行中,对被查封的办理了受

让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持”。所以办理预告登记后，能排除无法过户、业主一房多卖、房屋被执行的风险。但是需要注意的是，在能够办理登记后三个月内未正式登记的，预告登记失效。

《民法典》第三百九十四条规定为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。抵押权目前规定并不能排除强制执行，但是可以在处理房产时优先受偿，亦是对权利人的保护，需要注意不动产抵押权设立需要办理不动产抵押登记，抵押权自登记时设立。

四、承包人在具备优先权行使条件的情况下，抵房协议中双方需明确约定该房产折价给承包人，用以抵偿发包人所欠的工程款。此种情形属于建设工程价款优先受偿权行使方式之一即协议折价

《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

承包人行使建设工程价款优先受偿权有两种方式，一是承包人与发包人协议将工程折价，建设工程的价款就该工程折价的价款优先受偿；二是承包人请求人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程拍卖的价款优先受偿。以协议折价方式行使优先权需要承包人与发包人双方都有协议折价的意思表示，并作出协议折价的行为。通常需要在协议中明确发包人与承包人一致同意将工程协议折价，承包人就该工程折价的价款优先受偿。

五、尽早履行交房手续并实际占有房屋

承包人在抵债房屋被查封执行时可以提出执行异议，其主要依据是《执行异议和复议的规定》第28条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第28条旨在保护无过错不动产买受人的物权期待权，结合现有判例，以房抵款如果想要排除执行，法定要件之一就是在查封之前占有不动产，包括但不限于申领钥匙、缴纳水电费、将房屋出租等，因此承包人为了达到通过以房抵工程款取得房屋所有权之目的，就需要尽早履行交房手续并实际占有房屋。

此外，因每个项目涉及的抵房协议情形不同，处理方式也应具体分析。

（法律事务部 窦奇奇）