在我国建设工程领域，建设单位拖欠、拒付工程款的现象普遍存在，总承包方为降低自身垫资压力，分散转移价款拖欠风险，往往会与分包方、供货方、出租方等签订的合同中设定“背靠背”条款，即约定在建设单位付款给总承包方后，总承包方才履行支付义务。本公司作为总承包企业，在与下游客户签订合同过程中也会约定该条款，即同比例付款方式。为保障公司与下游客户共担建设单位支付工程款风险的效果，达到援引“背靠背”条款抗辩得到裁判支持的目的，本文在分析公司参与的两起案件法院对“背靠背”条款不同认定的基础上，对以后公司继续援引该条款予以抗辩延迟支付价款作出风险提示及提出防范措施。
一、案例分析
案例一：双方因买卖合同产生纠纷，供货商向公司索要混凝土款。公司抗辩称完全按合同支付，双方签订的合同中约定：“执行与建设单位签订的合同同比例支付，工程完工后，建设单位付至工程款的60%，被告付至原告材料款的80%；检测合格后，建设单位付至工程款80%，被告付清原告材料尾款。”法院审理认为双方签订的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，法院予以认可，同时依法成立的合同，受法律保护。公司提交的还款协议书和保证书证明建设单位并没有支付其工程款，付款条件不成就，原告的诉讼主张法院不予支持。
案例二：双方因建设工程施工合同产生纠纷，分包方起诉公司索要桩基分包工程款。公司抗辩称严格遵守合同约定，《协议书》约定：“在建设单位拨款后7日内，按比例拨付工程款”，目前仅收到建设单位支付的不到三分之一的工程款。法院对于双方争议“比例”是按桩基工程的进度还是按整体工程的进度审查认为按原告桩基施工进度的解释更为合理，更符合行业惯例。同时认定公司从建设单位取得的工程款足以涵盖原告所有工程款，若仍以支付条件尚未成就为由，缺乏依据，法院不予支持。
从上述分析公司参与的两起案件可知，首先对于约定“背靠背”（同比例)条款在效力上法院是认可的，第二起案件虽判决公司承担付款责任，但是理由并不是直接认定无效。其次是该条款的表述，第二起案件法院认定该条款约定不明，导致在诉讼中产生理解歧义，法院从相对公平角度做出不利于公司的解释。最后是该条款的性质，两起案件法院都认定这是一种附条件生效条款，法院审查重点是付款条件是否成就，依据就是建设单位与总承包方的付款情况。显然通过上述两起案件可得当公司不能证明建设单位未完全支付工程款时，“背靠背”条款就不能成为拒付价款的抗辩事由。
二、“背靠背”条款风险提示
通过对上述两起案例的解析以及本人从中国裁判文书网上检索的司法判例显示，对总承包方来说使用“背靠背”条款主要有三个方面的风险：一是该条款的法律效力；二是该条款约定不明确时导致不适用；三是无法抗辩举证证明支付条件未成就时导致不适用。
（一）“背靠背”条款法律效力的认定
我国现行法律法规和司法解释其实并没有“背靠背”条款的明确性规定，但从本文两起案例及本人检索最近三年相关判例显示，司法实践中倾向于确认“背靠背”条款的法律效力，当然也有部分法院以合同相对性和公平原则为由认定无效。本人认为民事合同领域应尊重合同当事人的权利自愿处分和遵循意思自治原则，法无禁止即自由。在不违反合同无效的情形下“背靠背”条款有其合理合法性。若当事人一方认为合同是在不公平、胁迫、重大误解、乘人之危下签订的，可以在除斥期间内申请撤销，否则应认为双方合同的订立属于真实意思表示。因此总承包方与下游客户签订的合同中在不违反法律强制性规定时可以约定该条款。
（二）“背靠背”条款内容约定不明实质上目前适用该条款更大的风险是如何约定和抗辩问题。在上述第二起案例中正是因为这两个问题导致公司承担责任，该条款约定内容不明会使法院做出不利于总承包方的解释：一是只约定付款时间，如第二起案例只约定付款时间，产生工程款支付与工程内容不对应。二是只约定支付比例，则会出现在履约过程中，若建设单位实际支付比例降低的，总承包方仍需按合同约定比例支付，其降低比例风险由总承包方承担。三是只约定“建设单位向总承包方付款，总承包方才付款”，可能会出现对付款比例的理解歧义，即只要建设单位向总承包方支付部分工程款，总承包方全部付款的条件即可成立。
（三）“背对背”条款抗辩事由不足法院需要查明支付条件是否成就，出于总承包方对建设单位拨款情况更了解，一般来说法院会要求总承包方对建设单位是否支付工程款承担更多举证责任，易造成总承包方承担举证不能的不利后果。对总承包方而言若使用该条款法院在审查过程中发现工程验收合格，其不能证明建设单位未付款的；建设单位已支付部分工程款，其不能证明该部分工程款非分包项目对应工程款的；怠于行使权利的；与建设单位因结算事宜处于纠纷久拖不决的等等，该条款将不能成为总承包方拒付工程款的事由。因此“背靠背”条款约定不明或者抗辩事由不足的情况下，法院即便认定该条款有效，仍有很大可能对该条款不予支持。
三、“背靠背”条款防范措施
综上所述，法院在认可“背靠背”条款有效的基础上对其适用也设置了严格的条件。因此，作为总承包方在订立合同使用该条款时，一方面注重该条款的形式设置，使其具备合理合法性；另一方面注重该条款的实质管理，有效抗辩，从而达到转移矛盾、转嫁风险和降低成本的目的。
一是保证签订的合同中“背对背”条款的完备与明确。避免因内容模糊、不明确或无法确定付款时限等限缩或否定该条款的法律效力。为此总承包方在签订合同时可约定：1.将建设单位、总承包方及下游客户之间的付款时间（比例、条件、节点、项目等）一一对应（参考案例一），不能简单表述为同建设单位同比例付款（参考案例二），同时约定是建设单位实际支付比例，避免上述所说第二种风险的发生。尤其是分包合同中拨款比例是分项还是整体进度具体明确，不能轻易默认为整体进度，最终确保约定明确而具体。2.明确约定当建设单位拖欠、拒付工程款超过一定的期限时，若总承包方遵循“背靠背”条款的约定采取主张或追索手段（包括但不限于付款申请、催告函、律师函、还款协议、诉讼、仲裁等）时，总承包方应予免责。
二是在合同签订使用该条款时保证对另一方的风险提示，即特别标识和说明义务。设置有“背靠背”条款的地方可采用足以引起对方注意的文字、符号等特别标识，说明本着风险共担的原则对方清楚知道该条款的含义。避免争议时对方以意思表示错误、不自由、显示公平等主张该条款无效。因此可将建设单位对总承包方的付款（给付）期限（节点）、比例、条件等内容安排在合同附件中或者隐去价格等商业秘密条款后复印给对方。以防止法院以对方无法得知建设单位付款情况，不符合公平原则等认定该条款无效。
三是积极主张和行使权利，充分举证。在诉讼、仲裁过程总承包方若想证明支付条件未成就，需要举证提供：1.建设单位拒付、拖欠、迟延支付工程款的证据（工程结算书、对账单、付款单、结欠单或书面证明等）；2.已向建设单位主张或行使权利的证据（付款申请书、催告函、律师函、还款协议、判决书等）；3.合同对方违约或其他不可抗力的原因导致建设单位拒付、拖欠、迟延支付工程款的证据。所以对抗辩而言总承包方需要强化合同履约管理，注重证据收集，积极举证，以维护自身合法权益。
由上可知在司法实践中，人民法院或仲裁机构虽不会否认“背靠背”条款的效力，但整体上会倾向于维护分包方、供货方、出租方的权益，并通过设置严格举证责任使得总承包方难以将该条款作为对抗付款请求的有效抗辩。所以该条款虽然对总承包方有利，但是在具体如何约定及履行过程中都需要谨慎应对，以最大程度维护己方权益。当然，上述观点及结论为个人一己之见，仅供大家参考。（法律事务部 姜春晓）